[导读] 用人单位与劳动者约定试用期应当遵守《劳动合同法》规定。现实中，用人单位录用职工时，往往先签订一份试用期劳动合同，等试用期满再决定是否与职工签订“正式”劳动合同。其实这样的做法是违反《劳动合同法》的。
案例：
2017年4月11日，麦积区劳动人事争议仲裁院接到辖区内某企业员工刘某投诉，称其于2017年1月18日被企业录用，当自己要求与企业签订劳动合同时，企业提议先不约定具体合同期限，只约定三个月的试用期，期限为2017年1月18日至2017年4月18日，2017年4月11日，企业以“在试用期间不符合录用条件”为由，解除了双方的劳动关系。刘某与企业协商未果，遂向麦积区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求撤销企业做出的解除劳动合同决定。
本案中，企业与刘某约定了3个月的试用期，根据《劳动合同法》第十九条规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。因此，麦积区劳动人事争议仲裁院认为双方约定的“试用期”不成立，应当视为双方签订了3个月的固定期限劳动合同。既然试用期不成立，那么企业便不能以“在试用期间不符合录用条件”为由与刘某解除劳动合同。经过仲裁院调解，企业和刘某双方同意继续履行劳动合同至期满。
案析：
用人单位与劳动者约定试用期应当遵守《劳动合同法》规定。现实中，用人单位录用职工时，往往先签订一份试用期劳动合同，等试用期满再决定是否与职工签订“正式”劳动合同。其实这样的做法是违反《劳动合同法》的。
一．《劳动合同法》是如何规定试用期的
试用期可以看做是用人单位和劳动者双方互相考察互相磨合的过程。通过约定一定期限的试用期，用人单位对劳动者是否合格进行考核，招聘录用到符合用人单位要求的劳动者，为单位创造更多价值；同时劳动者对用人单位所提供的工作岗位、工作待遇等能否达到自己的预期要求进行判断。这是一种双方双向选择的表现。但是，试用期不能无限延长，用人单位更不能滥用。
《劳动合同法》第十九条规定了试用期的四种情况：（1）试用期期限。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（2）试用期次数。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（3）不能约定试用期情况。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（4）试用期与劳动合同期限的关系。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
需要说明的是，《劳动合同法》对试用期的规定，只是试用期的最长期限，用人单位和劳动者可以在此规定的期限内协商约定试用期的长短或者也可以不约定试用期。对于用人单位与劳动者签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或者“劳动合同期限不满三个月的”是不得约定试用期的，否则属于违法行为。
二．试用期内劳动者的劳动报酬如何计算
《劳动合同法》不仅对试用期期限作出了规定，对试用期内劳动报酬也有相应规定。《劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这其实是劳动者在试用期内的劳动报酬的最底线，即双方在试用期内工资报酬可以比约定的工资数额低，但用人单位不能以试用期为由随意给付偏低的工资、廉价使用劳动者。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。所以，劳动者和用人单位双方也应当本着“平等自愿、协商一致”的原则，在法律规定范围内，约定试用期内劳动报酬。
另外，《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第十九条规定“试用期包含在劳动合同期限内”，所以，用人单位除按时支付试用期劳动报酬外，还应当按照相关法律法规的要求，为劳动者办理缴纳社会保险和住房公积金。
三．试用期内劳动合同能否任意解除
劳动合同法就试用期进行了相关的规定，如试用期的长短、试用期内工资的确定、试用期内合同的解除等，但并非只要在试用期内，任何一方就有合同的随意解除权。根据劳动合同法，不管哪一方提出解除合同，都必须符合一定的程序或者条件。
对于劳动者来说，试用期内要求解除劳动合同的，可以依据《劳动合同法》第三十七条，提前三日通知用人单位，劳动者就可以合法的解除双方的劳动合同。“提前三日通知”可以是书面通知，也可以口头通知。
对于用人单位来说，虽然不必提前通知劳动者，但用人单位必须依照劳动合同法第三十九条第一款规定，要有充足证据证明劳动者“不符合录用条件”。所以用人单位在录用劳动者、依法约定试用期时，要有明确的录用条件，有具体详细的岗位要求，有相应的绩效考核制度，还要将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，公示或者告知劳动者。这样，在试用过程中，才可能通过对试用劳动者的考核，确定其是否符合单位的录用条件，并最终决定是否对其录用。试用期内，用人单位随意或强行解除劳动合同的，应当承担相应的法律后果。